Da anni il dibattito sulla separazione delle carriere nella magistratura è, a dir poco, appassionato: le parti in causa adombrano prospettive da stato totalitario in caso la parte avversa abbia la meglio. Ad esempio, Nello Rossi, Segretario Generale della Associazione Nazionale Magistrati (ANM), finisce così un recente articolo (27 Febbraio 2008) su Il Riformista:

[...] la separazione delle carriere sembra la tappa intermdia di una lunga marcia destinata a concludersi con la trasformazione del pubblico ministero in un "avvocato della polizia". Un "avvocato" destinato a mettere le sue competenze tecniche al servizio di una accusa preconfezionata in uffici di polizia operanti alle dipendenze dell'esecutivo.

Gaetano Pecorella, ex-deputato di Forza Italia ed ex-Presidente dell Unione delle Camere Penali Italiane, invece, introduce così la proposta di legge per la separazione delle carriere presentata nel corso del secondo governo Berlusconi:

[...] con questa proposta di legge si intende eliminare una tra le più importanti anomalie e peculiarità dell'ordinamento giudiziario italiano rispetto a quelli di tutte le altre liberal-democrazie occidentali , e cioè la possibilità per il singolo magistrato di passare dalla funzione giudicante a quella requirente [cioé la mancanza di separazione delle carriere, ndr] [...] è assolutamente impensabile che, da un giorno all'altro, chi ha combattuto il crimine da una parte della barricata si trasformi improvvisamente nel garante imparziale di chi criminale potrebbe non essere, pur essendo indagato o imputato da un ex collega di funzioni.

Il dibattito è ripreso in campagna elettorale anche se, almeno nei programmi, con toni smorzati. Il programma elettorale del PdL, rimanda vagamente alla separazione delle carriere laddove richiede il "rafforzamento della distinzione delle funzioni nella magistratura, come avviene in tutti i paesi europei; un confronto con gli operatori della giustizia per una riforma di ancor maggiore garanzia per i cittadini, che riconsideri l'organizzazione della magistratura, in attuazione dei principi costituzionali". Il programma del PD propone invece varie misure di ri-organizzazione della gestione degli uffici giudiziari senza assolutamente menzionare la separazione delle carriere.

Ho cercato di capire cosa scaldi gli animi. Cominciamo dall'inizio: Quali carriere? Separazione, in che senso? Quali sono gli argomenti a favore e quali contro la separazione? Se, come me, il lettore non ha conoscenze approfondite di giurisprudenza per capire tutto questo troverà necessaria una premessa su come funziona il processo penale.

Premessa sul processo penale.

Due sono i modelli ideali di processo penale, il processo accusatorio e il processo inquisitorio (in inglese si chiamano, rispettivamente partisan - o anche adversarial - e inquisitorial; questo lo dico perché poi consiglierò una lettura serale in inglese). La differenza è spiegata molto bene alla voce di Wikipedia da cui riprendo qui di seguito.

Nel processo accusatorio l'imputato è assistito dal difensore, accusato dal Pubblico Ministero (PM), e infine giudicato dal giudice. Il PM ha il compito di avviare il processo e introdurre nello stesso le relative prove a carico dell'imputato. Il difensore ha il compito di difendere l'imputato. L'esame delle prove avviene ad opera di entrambe le parti, compreso l'interrogatorio dei testimoni (la cosiddetta cross-examination), di fronte al giudice. Obiettivo del giudice, e solo del giudice, è l'imparzialità. Compito del giudice è assicurare il rispetto delle norme di procedura e pronunciare la sentenza sulla base di quanto emerso nel corso del processo.

Nel processo inquisitorio la figura del difensore non cambia. Il giudice e il PM però, anche se soggetti diversi, hanno obiettivi e funzioni simili; e mentre il PM (magistrato inquirente) avvia d'ufficio il processo, partecipa assieme al giudice all'introduzione delle prove nel processo, oltre che all'esame di queste ultime.

Il processo accusatorio è tradizionale nei paesi con struttura giuridica di common law, essenzialmente i paesi anglosassoni; mentre il processo inquisitorio ha radici nel diritto civile romano e poi napoleonico.

In Italia vige, dalla riforma del 1989, il sistema accusatorio. Ma naturalmente i sistemi processuali reali non ricalcano mai con precisione i modelli ideali. Ad esempio, obiettivo del PM è pur sempre la ricerca della verità. Per espressa disposizione dell'articolo 358 del codice di procedure penale, il PM ha il dovere di svolgere "altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini". Costituisce dovere giuridico oltre che deontologico ed etico, fornire al Giudice tutte le prove e chiedere, se si ritiene, l'assoluzione dell'imputato (verbatim da una e-mail di Axel Bisignano). A differenza di quello che avveniva col vecchio ordinamento di tipo inquisitorio, nel processo accusatorio post-1989 le prove non si precostituscono più in istruttoria, in assenza di contraddittorio, redatte a verbale dal PM o dalla polizia e conosciute dal giudice del dibattimento prima del processo. La differenza fondamentale è che al processo il giudice non sa nulla di ciò che verrà a riferire il testimone, che viene prima esaminato da una parte e poi controesaminato dall'altra (quasi verbatim da un'altra e-mail di Axel). Oltre che nella terra di Perry Mason (l'Amerika), e nel Regno Unito, il sistema accusatorio è usato ad esempio in Svezia (dal 1948), in Portogallo (dal 1974). Un sistema misto, più simile al sistema inquisitorio vigente in Italia sino al 1989, è ancora adottato in Francia. (Le date del passaggio al sistema accusatorio in Svezia e in Portogallo sono importanti, c'è una regolarità: chi indovina? Aiutino: il Cile è passato al sistema accusatorio nel 2000. Risposta: il passaggio al sistema accusatorio sembra seguire il passaggio alla democrazia).

Non è questa la sede per discutere dei vantaggi e degli svantaggi del processo accusatorio. Suggerisco un bell'articolo di Mathias Dewatripont e Jean Tirole. La sezione VI.A. discute in dettaglio i sistemi processuali. L'articolo propende, a mio parere in modo convincente per il sistema accusatorio. [Nota: questo è articolo accademico, con tanto di matematica e gergo specialistico; ringrazio Nicola Persico per il riferimento bibliografico] In due parole, la contrapposizione di obiettivi tra difensore e PM fa sì che la verità emerga più facilmente. Questo perché, essenzialmente, è difficile incentivare un giudice unico a cercare con grande sforzo la verità se uno dei possibili risultati della ricerca è "non ho trovato nulla". Il giudice garantisce imparzialità, cioé che la verità emersa finisca nella sentenza. Il problema della pura contrapposizione di obiettivi tra difensore e PM è, naturalmente, che prove o informazioni a discolpa scoperte dall'accusa, e viceversa, siano manipolate o nascoste. Ogni sistema processuale cerca una qualche soluzione di questo problema, ed è qui che i sistemi operanti sono infatti misti.

La separazione delle carriere dei magistrati: i termini della questione.

In un sistema processuale inquisitorio, il giudice che istruisce il processo (in Italia, prima della riforma del 1989, questi era chiamato giudice istruttore), il PM, e il giudice che pronuncia la sentenza lavorano in stretto contatto e soprattutto con lo stesso obiettivo, scoprire la verità. In un sistema processuale inquisitorio, quindi, non ha senso alcuno definire separate strutture organizzative per la magistratura requirente (i PM) e la magistratura giudicante (i giudici).

In un sistema processuale accusatorio, invece, il problema della separazione organizzativa tra la struttura della magistratura requirente, a cui fanno capo il PM, e la struttura della magistratura giudicante, cui fa capo il giudice, si pone con forza. Ovviamente, dato che il PM e il giudice hanno funzioni chiaramente separate nel processo, non è efficiente che essi debbano essere parte di una medesima struttura organizzativa che ne ordini le carriere. In sostanza, la questione della separazione delle carriere è, in soldoni, la seguente:

Funzioni separate della magistratura requirente (i PM) e della magistratura giudicante (i giudici) richiedono carriere separate? Carriere separate possono rendere più efficiente l'esecuzione delle separate funzioni?

Non è difficile prevedere che la risposta alla prima domanda sia NO e che la risposta alla seconda domanda sia SI. Ma procediamo con calma. Studiamoci per bene le argomentazioni dei magistrati pro e contro (che non è cosa immediata perché scritte in legalese stretto stretto – più stretto ove le argomentazioni siano più deboli – ma questo è un altro discorso).

Le argomentazioni pro e contro.

È venuto il momento di esaminare le argomentazioni pro e contro la separazione delle carriere. Si noti che per separazione delle carriere non si intende, come spero sia chiaro dalla discussione precedente, la semplice questione di permettere ai magistrati o meno di poter esercitare entrambe le funzioni (inquirente e giudicante) nel corso della carriera ma, più in generale, la questione della separazione della struttura organizzativa dei giudici da quella dei PM. Insomma, separazione implica due diverse strutture a determinare incentivi e carriere di magistrati inquirenti e giudicanti.

Argomenti pro la separazione.

1) La separazione dei giudici dai PM, associata ad una ridefinizione e chiarificazione degli obiettivi del PM e del giudice nel corso del processo, porta al perfezionamento dei vantaggi del processo accusatorio.

2) La separazione dei giudici dai PM conferisce al giudice quell'imparzialità su cui l'intero sistema giudiziario si basa, in ultima istanza.

3) La separazione dei giudici dai PM elimina, o almeno limita, quella comunanza di formazione culturale e quella contiguità di rapporti personali tra giudici e PM che possono portare, anche non volontariamente, alla effettiva parzialità del giudice a favore del PM rispetto all'avvocato difensore.

[Nota bibliografica: Tra tutto quello che ho letto, ho trovato questo articolo di Carlo Guarnieri, ordinario di Scienze Politiche a Bologna, molto chiaro e lucido (l'articolo non è datato). Anche l'articolo di Oreste Dominioni, ordinario di Diritto Processuale e Penale alla Statale di Milano, Le ragioni della "separazione delle carriere", 2006 (pubblicato in Studi in onore di Giorgio Marinucci, Milano, Giuffré) è molto utile, anche se di più difficile lettura per un non giurista. Ringrazio Axel per i riferimenti bibliografici e per le spiegazioni.]

Argomenti contro la separazione.

1) La separazione dei giudici dai PM tende a limitare la "cultura della giurisdizione" dei PM, inducendo comportamenti più direttamenti volti all'accusa rispetto che non alla scoperta della verità, fine ultimo del processo.

2) La separazione dei giudici dai PM tende a comportare una limitazione della indipendenza del PM da poteri altri rispetto alla magistratura, in particolar modo dal potere esecutivo.

3) La separazione dei giudici dai PM elimina, o almeno limita, quelle importanti occasioni di crescita professionale che si devono all'avere esercitato diverse funzioni, in particolare la funzione requirente e quella giudicante, all'interno dell'amministrazione della giustizia.

[Nota bibliografica: Un articolo di Salvatore Vitiello, PM della Procura di Roma, scritto come esplicita risposta a quello di Guarnieri citato sopra, espone con lucidità la posizione contraria alla separazione delle carriere e risulta quindi chiaro nella pochezza degli argomenti. La posizione ufficiale dell'Associazione Nazionale Magistrati è anche chiara; infine, l'articolo di Nello Rossi, citato sopra contiene alcune argomentazioni in questo senso. Ancora una volta grazie ad Axel per i riferimenti bibliografici e per le spiegazioni.]

I meccansimi e gli incentivi.

È venuto il momento di inserire ed azionare l'economista. Provo a valutare gli argomenti con una certa ossessione per la loro coerenza logica e per l'importanza dei meccanismi nel determinare incentivi.

L'argomento 1) contro la separazione, che limiterebbe la "cultura della giurisdizione", è basato su una premessa logicamente errata: e cioé che l'obiettivo della scoperta della verità nel corso del processo sia raggiunto più facilmente se una delle tre parti del processo ha come obiettivo la scoperta della verità stessa invece che non l'accusa dell'imputato. Detto con il gergo dell'economista, è assolutamente ovvio che l'argomento è logicamente errato: il processo è un meccanismo di interazione strategica con almeno tre agenti (il PM, il difensore, il giudice) e non un meccanismo decisionale semplice in cui una persona raccoglie informazioni e poi decide. Se fosse un meccanismo decisionale semplice, allora l'obiettivo della scoperta della verità sarebbe più facilmente raggiunto se colui che decide lo facesse sulla base di questo stesso obiettivo. Questo è ovvio. Ma la componente strategica del "meccanismo del processo" fa sì che una chiara ed esplicita contrapposizione degli obiettivi tra PM, difensore, e giudice come da processo accusatorio ideale possa in via di principio rappresentare un meccanismo più efficiente al raggiungimento della verità. La ragione è che la fase di raccolta e di esame delle informazioni (le prove nel processo) è più efficiente qualora gli obiettivi del difensore e del PM siano contrapposti, come si è discusso sopra nella breve analisi dell'articolo di Dewatripont e Tirole, mentre l'imparzialità del giudizio è garantita dalla funzione del giudice. Non è necessario che sia così, ma è certo possibile. Si può discutere su questo, ma è fuori di dubbio che l'argomento 1) contro la separazione sia fallace perché confonde meccanismi decisionali semplici con meccanismi di interazione strategica. A me pare quindi che il contrapposto argomento 1) pro la separazione sia corretto e che in certo qual modo adombri tutto questo.

L'argomento 2) contro la separazione è assolutamente fondamentale. L'indipendenza del PM dal potere politico, specie dal potere esecutivo, deve essere garantita. Il PM deve poter scegliere liberamente quali casi istruire e come istruirli, deve essere libero di perseguire le attività di indagine che ritiene più promettenti ed efficaci. Il tutto, naturalmente nei limiti della legge e delle norme di procedura (e con i giusti incentivi, ma di questo parliamo dopo). Perché la proposta di separazione della struttura organizzativa dei giudici e dei PM è interpretata come un passo verso la dipendenza della magistratura requirente dalla politica? Il fatto che questa proposta venga dagli avvocati di Berlusconi e che, apparentemente, simili progetti fossero parte delle mire PiDuiste, certo non aiuta. Dati i precedenti, io credo sia molto probabile che gli avvocati di Berlusconi vedano la separazione delle carriere come un primo passo verso un più effettivo controllo dei PM da parte dell'esecutivo, controllo a cui aspirano. Ciononostante, a me non interessa questo processo alle intenzioni, a me interessa studiare i meccanismi per il funzionamento della giustizia. In questo senso l'argomento 2) contro la separazione è importante, ma non c'è nessuna ragione logica per cui un nuovo ordinamento, che preveda la separazione della struttura organizzativa dei giudici e dei PM,, non possa (e debba, infatti) garantire l'indipendenza del PM definendo chiaramente per legge i vincoli formali ai quali sia sottoposta la sua attività di istruzione del processo e i suoi obiettivi durante il processo.

Indipendenza e obiettivi chiari, quindi. Ma come garantire la fondamentale indipendenza del PM? Il sistema più semplice è attraverso la costituzione di un organo di autogoverno cui sia affidata la carriera dei PM. Questo ha poco a che fare con la separazione delle carriere. Se sia i PM che i giudici debbono essere indipendenti, che abbiano entrambi un organismo indipendente che ne controlla le carriere. Il Consiglio Superiore delle Magistratura gestisce la carriera della magistratura giudicante; un organo simile lo può fare per la magistratura requirente. Meglio non sia lo stesso organo per evitare lotte di potere interne tra le due diverse funzioni della magistratura.

In questo contesto, una volta garantita l'indipendenza della magistratura requirente dalla politica, mi pare che l'argomento 2) pro separazione, che il giudice apparirebbe più super partes, sia assolutamente condivisibile ed innocuo.

Infine, che la separazione della struttura organizzativa dei giudici e dei PM sia perfettamente compatibile con una magistratura requirente indipendente dal potere politico, è provato dal funzionamento del sistema giudiziario in quei paesi in cui il sistema processuale accusatorio è associato a tale separazione organizzativa ed è disegnato come indipendente, dalla Svezia al Portogallo, alla Germania. L'esempio europeo più chiaro di un sistema in cui la magistratura requirente dipende dal potere esecutivo è, invece, quello vigente in Francia, paese in cui non vi è separazione tra magistratura requirente e giudicante. Anche il fatto che Portogallo, Svezia, e Cile durante i loro periodi non-democratici avessero un sistema giudiziario di tipo inquirente senza separazione tra le carriere, suggerisce che la mancanza di separazione non sia affatto un deterrente al controllo politico della magistratura.

L'argomento 3) contro la separazione mi pare di minore importanza rispetto agli altri, ma certamente condivisibile. Axel mi fa notare che avere esperienze sia nella magistratura requirente che in quella giudicante è addirittura richiesto in alcuni lander in Germania. Il fatto che questo generi contiguità tra PM e giudice è senz'altro possibile, ma mi pare un argomento per sé debole. Contiguità personali nell'esercizio di ruoli contrapposti sono frequenti e naturali in essenzialmente ogni professione: tra giudice e avvocato, tra membri delle commissioni di un concorso accademico e i concorrenti, tra arbitri ed atleti, tra poliziotti e famigliari. Alcuni di questi possono apparire pessimi esempi in Italia, che i concorsi accademici sono spesso truccati, e gli arbitri,... lasciamo stare. Ma queste relazioni funzionano altrove; la differenza sta nella chiara definizione degli obiettivi e degli incentivi di carriera. A questo accenno ora, in chiusura di articolo

Come garantire che il giudice abbia incentivo ad essere imparziale? Come garantire che il PM abbia incentivi sufficienti ad attenersi agli obiettivi imposti per legge? Nel caso del PM c'è anche una questione ulteriore e molto importante: il PM esercita in principio un enorme potere attraverso la scelta di quale reato perseguire e di come istruire un processo. Come delineare i vincoli a cui sottoporre le scelte del PM a questo proposito? Oggi in Italia, si toglie in principio al PM ogni potere su quale reato perseguire, attraverso la obbligatorietà dell'azione penale. Inoltre, si elimina ogni relazione tra la qualità della sua azione e la sua carriera, attraverso una esplicita politica di avanzamento di grado e di incremento salariale esclusivamente per anzianità. Lo stesso per il giudice, la cui carriera è definita esclusivamente dall'anzianità. Questo sistema di incentivi a modo suo funziona, nel senso che garantisce una certa indipendenza dei magistrati. Ma questo sistema di incentivi non funziona in varie altre dimensioni,

i) i PM devono comunque scegliere implicitamente quali reati perseguire, senza avere indicazioni di legge su come operare questa scelta (non si può ad esempio definire per legge un sistema di priorità tra i reati da perseguire perché per legge tutti i reati di cui la magistratura ha notizia devono essere da essa perseguiti, l'azione penale è obbligatoria), e quindi

ii) i PM possono finire per sviluppare obiettivi personali di carriera al di fuori della magistratura, obiettivi che possono guidarli nella scelta di quale reato perseguire (o di chi perseguire) e di come istruire un processo (vi sono certo vari esempi, da Di Pietro a Casson; quanto questo sia un fenomeno importante o piuttosto marginale è discutibile). Infine, e soprattutto:

iii) la carriera dei PM è in gran parte indipendente dalla qualità e dalla quantità del loro lavoro; quindi, a meno di motivazioni ideali/ideologiche, hanno chiari incentivi a lavorare poco e male.

In buona sostanza, gli incentivi di carriera della magistratura requirente e di quella giudicante ne garantiscono l'indipendenza, ma lo fanno a costo di contribuire al fallimento dell'amministrazione della giustizia (documenteremo in un prossimo articolo tale fallimento; il lettore curioso e impaziente può cominciare a leggere un bel libro al riguardo, pieno di dati: Fine Pena Mai. L'ergastolo dei tuoi diritti nella giustizia italiana, di Luigi Ferrarella, IL Saggiatore 2007; grazie a Sandro che me lo ha portato dall'Italia). Non è affatto necessario che sia così. L’indipendenza può essere garantita pur mantenendo efficaci ed efficienti incentivi di carriera. La chiave di tutto sta qui. È così che io leggo anche l'articolo di Axel per nFA. Il disegno di queste forme di incentivi sono cose che gli economisti hanno studiato, sia in teoria che nella pratica.

La separazione della struttura organizzativa dei giudici e dei PM, e delle loro carriere, appare una riforma ragionevole se ben fatta e se l'indipendenza della magistratura requirente è garantita, ma la sua rilevanza è minima rispetto alla riforma della struttura degli incentivi di carriera dei magistrati. Di questo ci occuperemo ancora, ovviamente, in un prossimo articolo (magari non così prossimo, diciamo futuro).